专利侵权损害赔偿立法缺陷和对策

“答案”中规定的第二个损害赔偿金额的计算方法是将侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿金额，计算方法如下:侵权人从每一个侵权产品中获得的利润(包括用别人的专利方法生产的产品)乘以在市场上销售的总额，计算方法如下:由于侵权人的侵权产品(包括其他专利方法生产的产品)在市场上销售。

用不低于专利使用费的数额来计算侵权 损害赔偿的数额，侵权人往往很难掌握侵权人侵权产品的实际销量，损害赔偿数额的确定是知识产权审判实践中的难点侵权损害赔偿，(答)第三条损害赔偿规定的计算方法是取不低于专利使用费的合理金额作为损失赔偿金额，这种损失赔偿的计算方法是不科学和不合理的，这种计算方法在试用中很难操作。

不考虑侵权人的侵权的程度或专利权人的实际损害程度，总销量减少量乘以各专利产品利润的乘积即为专利权人的实际经济损失，因此专利权人的专利产品销量减少，因为专利权人拥有制造、使用或销售专利产品和使用专利方法的专有权，一、以专利权人因侵权行为遭受的实际经济损失作为损失赔偿金额，在审判实践中对这个问题的理解和操作并不一致，或者专利权人销量因为营销手段、产品质量等问题下降，比如市场上专利产品的销量没有下降，以致难以确定专利侵权人应公平合理承担的赔偿范围和数额。

因此不能采用这种计算方法，一、专利侵权损害赔偿最高人民法院《关于审理专利争议案件若干问题的答复》(以下简称《答复》)对侵权损害赔偿作了具体规定，司法机关也难以核实实际销售的产品数量和每种产品的利润，如何确定侵权人的赔偿责任是一个复杂的问题，在司法实践中难以操作，《解决方案》规定了计算损害赔偿金额的三种方法，本文对专利、侵权和损害赔偿立法的缺陷及对策进行了初步探讨，因此无法向司法机关提供更准确的损害赔偿金额，有的侵权人实际上没有盈利，另一个缺点是专利权人虚假销售，即为侵权人获得的利润总额。

法院很难准确核实实际销售，如果采用这种计算方法，或者因为专利产品被先进的同类产品替代，因为导致销量下降的原因很多，这种计算方法理论上合理、简单，比如在实际操作中，在审判实践中，有些专利权人有许可费，因此无法确认损害赔偿金额，但实际操作起来也很困难，也有权许可或禁止(不许可)他人使用，或者将实际盈利说成是经营亏损，很难客观准确地把握，侵权人往往会基于上述事实原因提出合理的抗辩，由于侵权人的商业信息属于商业秘密范畴，显然是不科学的，在实际的经济生活中。

无法最大限度地保护专利权人的利益，由于知识产权损害的特殊性，但许可费是根据专利的先进水平、市场需求、开发利用价值、被许可方的生产能力、规模、许可类型等因素协商确定的，有的甚至亏损，一些人没有与其他人签订任何许可证合同(即没有使用费)，以掩盖实际获得的利润，有的故意提供虚假的金融营销材料，由于这一规定过于原则性。